Bu çalışma akademik bir makale olarak 2011 yılında Av. Mehmet Sepin tarafından Gazi Üniversitesi Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans eğitimi sırasında hazırlanmıştır. Makale ilgili yılın kanun ve diğer mevzuatın yürürlük haline göre hazırlanmıştır. Atıf yapılması durumunda “ Mehmet Sepin (2011). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı, Yayınlanmamış Makale” şeklinde atıf yapılabilir.

• Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvuruları açısından adil yargılanma hakkı çok önemlidir, zira adil yargılanma hakkı en çok ihlal edilen haklardandır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvurusu sonucunda adil yargılanmanın ihlal edilmesi durumda mahkeme ihlal kararı ve talep edilmesi durumunda tazminat ödenmesine karar verebilmektedir. 

Key Words: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvurusu, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AVUKAT MEHMET SEPİN

                                     İÇİNDEKİLER

Kısaltmalar                                                                                               i

GİRİŞ                                                                                                         1

                             BİRİNCİ BÖLÜM

BİR HAK OLARAK ADİL YARGILANMA HAKKININ OLUŞUMU  2

1.ADİL YARGILANMA HAKKI VE HAK KAVRAMI                           2

1.1Hak Kavramı                                                                                        2

1.2 İnsan Hakları ve Özgürlükler                                                          3

1.2.1 İnsan Haklarının Gelişimi                                                            4

1.3. Adil Yargılanma Hakkı                                                                    6

                                           İKİNCİ BÖLÜM

TÜRK HUKUKU VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

         BAĞLAMINDA ADİL YARGILANMA HAKKI

         1. 1982 ANAYASASI’NDA ADİL YARGILANMA HAKKI KAVRAMI  11

2. ADİL YARGILANMA HAKKININ UYGULANMA SÜRECİ             12

3.ADİL YARGILANMA HAKKININ UNSURLARI                                    13

3.1.Mahkeme Hakkı                                                                                  13

    3.1.1.Tam Yargılama Yetkisine Sahip Bir Yargılama  Makamının

    Bulunması                                                                                                   17

    3.1.2. Hukukî Kesinlik Olması ve Mahkeme Kararının

   Uygulanması                                                                                              18                                                                                          

             3.1.3.  Devletin Takdir Alanının Sınırları ,İdarenin Bazı İşlemlerine                                        Karşı  Yargı Denetiminin Sınırlandırılması ve  Yargı                                                   Denetimi Dışında Olması                                                           19                  

            3.1.4.Hukuk Güvenliği                                                                              22      

3.2 BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ MAHKEMEDE YARGILANMA HAKKI     23 

      3.2.1.Bağımsız Mahkeme                                                                              23       

       3.2.2.Tarafsız Mahkeme                                                                                 25       

 4.ADİL MUHAKEME HAKKI                                                                                27

      3.3.1 Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Muhakeme                                          28

      3.3.2 Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller                                         31

SONUÇ                                                                                                                      34

KAYNAKÇA                                                                                                             36

i

                                KISALTMALAR

A.g.e.             :Adı geçen eser

A.g.k.                         :Adı geçen karar

AİHM                         : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                           : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AY.                              : Anayasa

AYM.                          : Anayasa Mahkemesi

Bkz.                            : Bakınız

CMK.                          : Ceza Muhakemesi Kanunu

çev.                            : Çeviren

İKK                             :İcra İflas Kanunu

İÜHF                           : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

s.                                 : Sayfa

vd.                              : ve devamı

Yay.                            : Yayınevi

     GİRİŞ

            Bir devletin anayasasında veya kanunlarında yer alan hakların bazı durumlarda ortaya çıkması, korunmasını ve bunların etkili biçimde kullanılmasını sağlaması adaletli bir muhakemenin varlığının gerektirir. Hakların birinin varlık nedenini ve anlam kazanmasın sağlayan haklar sisteminde doğru, eşit ve dürüst bir yargılama yapılmasın sağlayacak olan adil yargılanma hakkı bir hukuk devleti olmanın vazgeçilmez bir parçasıdır. Adil yargılanma hakkı, önemi itibariyle Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası sözlerde ayrıca düzenlemesi yapılmıştır. Türk Hukuk Sistemi’nde ayrıca bir hüküm başlığında düzenlenmemiş olan adil yargılanma hakkı, içerik itibariyle Anayasamızda yer almasına rağmen lafzi olarak  2001 yılı Anayasa değişiklikleriyle Anayasamızın bir parçası haline gelmiştir. Çalışmamızın ilk bölümünde  adil yargılanma hakkının tarihsel süreç içinde uluslararası alanda nasıl ortaya çıktığı ,hukuk felsefesi bağlamında kaynağı incelenmiş , Türkiye’nin de taraf olduğu adil yargılanma hakkının yer aldığı uluslararası belgeler saptanmıştır.  Çalışmamızın ikinci kısmında ise adil yargılanma hakkının unsurları Türk Hukuk Sistemindeki ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenlenmiş var olan hükümlerle karşılaştırmalı bir çalıma yapılmaya çalışılmıştır. Çalışmamızda ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin hükümlerinin uygulandığı ve korunduğu yargı makamı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları inceleme konusu yapılarak adil yargılanma hakkının uluslararası olandaki korunma mekanizması ve adil yargılanma hakkının unsurlarını yorumunu içeren kararları incelenmiştir. Çalışmamızda Türk Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları adil yarılanma hakkı açısından disiplinler arası bir çalışma yapmayı hedefleyerek Türk Hukuk’unda adil yargılamanın sağlanmasına yer yer ilişkin çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır.                                            

”  Süleyman, güneşin altında yeni bir şey yoktur diye buyurur. Böylece nasıl Eflatun , bütün bilginin anımsama olduğunu söylemişse, Süleyman da bütün yenilik, yalnızca unutuştur‘‘ der…

              BİRİNCİ BÖLÜM

          BİR HAK OLARAK ADİL YARGILANMA HAKKININ  OLUŞMU

 1.HAK KAVRAMI VE ADİL YARGILANMA HAKKI

1.1.Hak Kavramı

            Hak ve Hukuk kavramları birleriyle yakından ilişkili kavramlardır. Dilimizde hukuk kelimesinin kökeni Arapça hak kelimesinin çoğuluna dayanmaktadır. Roma Hukukunda da hak ve hukuk kökence aynı sözcükten gelmektedirler, ius sözcüğü objektif içerik halinde iken hukuk anlamına gelirken;sübjektif bir içerik halinde kullanılırsa hak anlamına gelir[1].

            Hak kavramının tanımlanmasında düşünce yapısının farklılığına göre çeşitli tanımlamalar yapılmıştır. Bu farklılık,doğal hukukçu anlayış ve pozitivist hukukçu anlayışın düşünce yapılarının farklılıklarından kaynaklanmaktadır.Pozitivist anlayış hakkın ancak egemen güç tarafından belirlenen pozitif hukuktan kaynaklanabilineceğini savunur. Pozitif hukukta hukuk kuralının temel özelliği hukukî yükümlülüğü belirtmesidir ve hak ancak objektif hukuk kuralı mevcut olduğu için vardır[2]. Bu görüşün önemli temsilcilerinden olan Austin’e göre, her hak bir yasa yaratmaz; ancak her hak mutlaka bir yasa tarafından yaratılır[3]. Pozitif hukuk anlayışında hukukun bizzat kendi güvenliğini yaratmak asıl amaçtır. Bu sebeple bir hakkın kabul edilebilmesi ve sonuç doğurabilmesi için o hakkın ancak hukuk tarafından yaratılmış olması gereklidir. Pozitif hukuk felsefesinin temelinde hukukî belirlilik vardır. Böylece bireylerin neleri yapabilmelerine ve talep etmeye yetkili kılındıkları bilinebilir. Hak

kın sadece bir yetkiden ibaret sayılması görüşü ise bizi doğal haklar anlayışından uzaklaştırarak,hak ve ödev kavramlarının iç içe girmesine neden oldu.

            Doğal hukuk anlayışında ise hakkı yaratan hukuk değildir,hak zaten doğa halinde vardır egemen hukuk kuralları ile bu hakları korur ve düzenler. Doğal hukuk anlayışı İlk Çağ’dan günümüze kadar değişik görünümlerde bulunmuştur.İlk Çağ’ın doğal hukuk anlayışında Eski Yunanlılar bireylerin vicdanlarında var olan iyi ortaya çıkarılarak bunun bireysel değil artık nesnel bir akıl halini alacaktır.Orta Çağ’da ise doğal hukuk dinlerin etkisiyle evren üstü bir evrensel akıl iradesidir ; buradaki irade ise Tanrının iradesidir.

            Roma Hukuku’nda kanun(ius) ve haklı(iustium) birbiriyle sıkı bağları olan terimlerdir . Kanun bir egemen tarafından yürürlüğe konan genel bir kural olarak değil toplumun adalet duygusunu ifade eden bir kural olarak görülmekteydi. Böylece kanun şeklini alan her norm kanun olarak görülmüyor, bu normun aynı zamanda bir içeriğinin de olması ve bu içeriğin haklı olması da gerekiyordu[4].

            17. ve 18. yy.’ da doğal hukuk düşüncesinin kaynağı toplum sözleşmesi görüşüne dayanmaktaydı.Bu dönemin önemli toplum sözleşmeci doğal hukukçuları John Locke, Jean Jacques Russeau ve Thomas Hobbes’ dur. Toplum sözleşmesine göre insanlar toplumsal yaşama geçmeden önce doğal halde yaşıyorlardı ve bu doğa ortamında insanlar tam ve sınırsız özgürlüğe sahiptiler. Sonradan birlikte yaşama ihtiyacı olan ve aynı zamanda birbirlerinden korunma ihtiyacı olan bu insanlar aralarında sözleşme yaparak devlet adı verilen siyasî topluluğu kurdular. Ancak bu topluluğun yaşayabilmesi için insanlar gerekli ölçülerde  ilk özgürlüklerinin bir kısmından vazgeçtiler[5]. Bu sözleşmenin bir sonucu olarak insanlar devletten önce vardı ve onun hukukundan üstün bir takım haklara sahiptiler. Bu haklar insanların sırf insan ol-malarından ötürü sahip oldukları haklardır. Çünkü insanı diğer canlılardan farklı kılan en önemli özelliği muhakeme yeteneğidir. Hak, özgür muhakeme sonucu yasal veya ahlaki temelde egemen tarafından korunması ve gerçekleştirilmesi gereken irade ve menfaattir.

1.2.İnsan Hakları ve Özgürlükleri

            Hak ve özgürlük kavramlarının bir arada kullanılması bunların birbirlerini tamamlayan kavramlar olmalarındandır. Çünkü hak ve hürriyet aslında tek bir hukukî gerçeğin iki yönüdür. Hürriyet bir haktır ve hak hürriyetle gerçekleşebilir, biri olmadan diğeri de olamaz. Gerçekleştirilecek bir hak yoksa hürriyetin bir anlamının olmayacağı gibi,hürriyetin olmadığı bir durumda artık hakkın da bir anlamı ve değeri olamayacaktır[6]. Bu anlamda hak, özgürlükleri koruyan ve kurumsallaştıran bir kavramdır.

            İnsan hakları kavramı, insanların doğarken sahip oldukları ve devlet tarafından müdahale edilemeyeceği düşüncesine dayanarak 17.yy’ da fiilî olarak burjuvazinin feodaliteye verdiği mücadelenin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır.17. yy’ dan önce güvenliğin ve düzenin sağlanması için burjuvazi şiddet tekelinin egemene devri için mutlak monarşiyi, egemenin kendi mülkiyet ve yaşam haklarına dokunulmaması şartıyla desteklemiştir. Ancak bu yüzyıldan başlayarak burjuvazi artık desteğini mutlak monarşiden çekmeye                                                                başlamış, karar alma sürecinde bulunabilecek gücü kendinde görmüştür. Bu sınıfın ihtiyaçlarını karşılayacak yeni siyasi ve hukuki  düzen için iktidarı paylaşmak ve temsil edilmekten geçmekteydi. İnsan gücü,özgürlük,serbest ticaret hakkı, mülkiyet hakkı, feodal ayrıcalıkların kaldırılması ve eşitliğin sağlanmasıyla burjuva sınıfının en önemli talepleriydi. Bu talepler sadece burjuva sınıfının sorunları değil ortak olarak diğer sınıfların da sorunlarıydı. Ancak burjuva sınıfının, sınıfsal gücü ve öncülüğünde bireysel özgürlük talepleri sonucu yeni haklar ortaya çıkmıştı[7]. 

            İnsan hakları kavramı İlk Çağ’dan buyana doğal hukuk kuramıyla gündeme gelmiş ve toplum sözleşmesi kuramlarıyla tekrar güncellenmiş ve tanımlanmaya çalışılmıştır. Toplum sözleşmesi kuramlarında yaşam hakkı,      güvenlik hakkı, mülkiyet hakkı öncelikle korunması gereken doğal haklar olar- ak görülmekteydiler. İnsan hakları doğuştan gelen, kişinin sırf insan olduğu için sahip olduğu haklar demektir. İnsan hakları, egemen açısından siyasal meşruluğun bir ölçütüdür;hükümetler ve onların uygulamaları, insan haklarını  korudukları ölçüde meşrudurlar[8].

            1.2.1. İnsan Haklarının Gelişimi

            İnsan haklarının neler olduğu zaman içinde belirlenip genişlemiştir. Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi; güvenlik, mülkiyet, baskıya karşı direnme, özgürlük olmak üzere toplam dört doğal hak belirlemişti[9]. Bu genişleme devamlılık gösterdi ve doğal hukukta var olan insan hakları hukuk metinlerine dönüştürüldü. Bunların devlet tarafından ihlali yaptırıma bağlandı. Temel hak ve hürriyetler tarihsel ortaya çıkışlarına göre birinci kuşak haklar, ikinci kuşak haklar ve üçüncü kuşak haklar şeklinde ayrılmaktadır. Birinci kuşak haklar Fansız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ve Amerikan İnsan Hakları Bildirisi ile tanınmışlardır. Birci kuşak haklarına ; yaşam hakkı ve kişi dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü, kişi güvenliği, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, eşitlik hakkı, seçme ve seçilme hakkı, tarafsız  yargıç önünde yargılanma hakkı , inanç ve ibadet özgürlüğü, dernek kurma hakkı , toplantı vegösteri yürüyüşü hakkı, dilekçe hakkı örnek olarak verilebilir[10].19.yy’ dan başlayarak insan hakları düşüncesinde önemli gelişmeler oldu çünkü insan haklarından faydalanabilmek için insanların sadece özgür olmalarının yeterli olmadığı görüldü. İnsanların hakları vardı ancak bu haklardan faydalanmaları için bu hakları desteklemek bu hakların sağlanması gerekliydi. İnsanların konut dokunulmazlığı hakları vardı ancak konutlarının olmaması bu hakkı fiilen kullanmalarını ortadan kaldırıyordu. Bu yüzden de insan haklarının sadece özgürlük olarak değil devletten bir hizmet isteme yetkisi veren haklar olarak da düşünülmeye başlayandı[11]. İkinci kuşak haklara ; çalışma hakkı, sendika kurma hakkı, grev ve toplu sözleşme hakkı, dinlenme hakkı, sosyal güvenlik hakkı, konut hakkı örnek verilebilir[12]. Üçüncü kuşak haklar İkinci Dünya Savası’ndan sonra birçok uluslararası örgütün kurulmasıyla  gündeme geldiler, bu haklara ; çevre hakkı, insanlığın ortak malvarlığına saygı hakkı, gelişme hakkı , barış hakkı örnek verilebilir[13] .

            Zaman içerisinde oluşturulan bu örgütler sayesinde uluslararası sözleşmeler hazırlanarak devletler bu sözleşmelere taraf oldular. 10 Aralık 1948′ de Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi yayınlanmıştır. Burada kabul edilen haklara dayalı olarak 1966 yılında Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ile Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’dir. Birleşmiş Milletlerce Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesine ek seçimlik protokolle; hakları vatandaşı oldukları devletçe ihlal edilen kişilere sözleşme gözlemcisi organlara başvuru imkânı sağlanmıştı.1952 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yürürlüğe girmiştir. AİHS’ nin  en önemli özelliği, başvuru halinde sözleşmenin ihlali durumunda, bu ihlalin bir müeyyideye bağlanmasıdır. Artık kaynağı doğal hukuk olan insan hakları evrenselleşmiştir. İnsan hakları bu uluslar arası sözleşmelerle ulusal üstü haklar olarak pozitif hukukun konusu ve kaynağı olmuştu.

1.3. ADİL YARGILANMA HAKKI

            Toplum içerisinde işlenen bir suç hem suçla korunan hukukî menfaate hem de topluma zarar verir. Devlet temel fonksiyonu olan güvenliği sağlamak için suç ve suçlulukla mücadele etmek ve kamu düzeninin sürekliliğini sağlamak zorundadır.Devlet bu temel fonksiyonunu yerine getirirken suçluların cezalandırılması için bir faaliyet olan ceza muhakemesini gerçekleştirirken, başta sanık olmak üzere muhakemeye katılan tüm bireylerin haklarına saygı göstermek zorundadır[14]. Bunun sağlanılmaması durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması uğruna, bireylerin haklarını suçtan daha fazla ihlal edip , topluma daha çok zarar verilebilir. Hukuk devleti olmanın bir gereği olan suç ve suçlulukla insan hakları ihlallerine neden olmadan maddi gerçek ortaya çıkarılmalıdır. Adil yargılanma hakkı, muhakeme bakımından yargılamanın iç hukuk ve uluslararası sözleşmelerle belgelenmiş ilkeler doğrultusunda yapılması ve hakların korunmasını sağlamaktır.

Adil yargılanma hakkı tarih içersinde gelişim göstermiştir. Örneğin; Magna Carta Libertatum’ da, ” yargıcın bakması gereken anlaşmazlıklara başka kimse bakamayacaktır.[15]” denilerek yargıç önünde muhakeme hakkı sağlanmıştır.Kişi özgürlüğü ve güvenliğini korumaya yönelik hükümler içeren Habeas Corpus Act ‘ da kişi özgürlüğü ve güvenliğinin bir mahkeme kararı olmadan ihlali halinde, söz konusu ihlalli yapanları cezalandırılacağına, sanığın vakit geçirmeksizin mahkeme önüne çıkarılması ve sanığın tutuklu olduğu durumlarda yargılamanın kısa süre içerisinde yapılması gerektiği hakkında ilkeler vardır[16]. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirgesi’nde açıkça adil yargılanma hakkının içeriği, tarafsız ve bağımsız mahkeme, suçsuzluk karinesi , yargılama öncesi garantiler şekillendirilmiştir[17].  Adil yargılanma hakkı için günümüzde en önemli kaynak Avrupa   İnsan Hakları Sözleşmesi’dir. Çünkü bu sözleşmede ayrıntılı olarak düzenlenmesinin yanı sıra devletlerin iç hukukunda sözleşmeye uygun yasal ve idari işlem yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargılama yetkisinin tanınması halinde devletler bu hakkın ihlâli halinde yaptırımla karşılaşabileceklerdir. AİHS, 4 Kasım 1950 tarihinde aralarında Türkiye’nin de bulunduğu on beş ülke tarafından Roma’da imzalanmıştır. Sözleşme 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Türkiye tarafından 18.05.1954  tarihinde onaylanmıştır[18]. 28 Ocak 1987 tarihinde Komisyon ve 12.12.1989 (22 Ocak 1990 tarihinde geçerli olmak üzere) tarihinde de Divan’ın zorunlu yargı yetkisini kabul etmiştir. Ayrıca 2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesine eklenen ” temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” hükmüyle artık temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmeler iç hukukumuzda kanunlara göre daha üstün normlar haline gelmişlerdir. Böylece artık AİHS ve AİHM ‘si uluslararası olmaktan çok uluslar üstü bir hukuk haline gelmiştir. Bu ulusal üstü hukuk normu haline gelmesi Anayasa’ya yapılan bir düzenlemeyle yapıldığı unutulmamalıdır yani bu ulusal üstü olma durumu sonradan meydana gelmiştir. Ancak iç hukukta artık bağlayıcı hale geldikten sonra sözleşmedeki temel hak ve özgürlükler ulusal hukuktan üstün tutularak öncelikle uygulanması gereken , yargı yerleri ve idari mercilerce kendiliğinden esas alınarak uygulanmak zorundadır.

Ne Anayasamızda ne de kanunlarımızda adil yargılanmanın bir tanımı yapılmamıştır. AİHS ‘de 6.maddede adil yargılanma hakkı içerik olarak ne olduğu düzenlenmiştir. Maddenin başlığının İngilizcesi ”right to a fair trial” kavramıdır. Bunun anlamı ”adil bir yargılama için hak” şeklinde çevrilebilir”Fair Trial” teriminin tam olarak dilimize çevirisi ”hakkaniyetle yargılama” veya ”hakkaniyete uygun yargılama” dır[19]. Hukukî ve genel olarak kullanılan terim ”adil yargılanma hakkı” olarak kullanılmaktadır[20]. ”Yargılama” teriminin kullanılmasına ilişkin çeşitli farklı görüş de vardır. Bu görüşün temelinde yargılamanın sadece hakim tarafından yapıldığını oysa muhakemenin iddia, savunma ve yargılama makamları tarafından ortak faaliyeti olan bir kavram olduğu savunulmaktadır[21].

Adil yargılanma hakkı bireyin temel haklarını ve kendini gerçekleştirme potansiyelini ortaya koyabilmesini sağlayacak hak arama özgürlüğünün idari ve yargı organlarına karşı uygulamasını içeren bir haktır. İnsan ancak kendini gerçekleştirebildiği kadar kendini mutlu hisseder ve varlığının bir anlamı olur. Adil yargılanma doğru ve dürüst yargılamayı da içerir. ”Adil yargılama; yargılamanın olanaklar ölçüsünde gerçekleri yansıtabilmesi için, uyuşmazlığın tarafları arasında fiilî ve hukukî bir fark gözetmeksizin, iddia ve savunmaların eşit ölçülerde ve karşılıklı olarak yapıldığı dürüst bir yargılamadır”[22].

   Adil yargılanma; kişinin gerek medeni hak ve yükümlülüklerine gerekse cezaî alanda kendisine yöneltilen suçlamalar karşısında, yargılamaların yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede; makul süre içerisinde aleni olarak, iddia ve savunmanın eşit, karşılıklı biçimde hakkaniyete uygun doğru ve dürüst bir muhakeme hakkıdır. Adil yargılanma hakkı yargılamaya ilişkin ilkeleri belirleyerek, hukuk devletinin temel unsurunu oluşturur. Bu sebeple AİHM sözleşme çerçevesindeki demokratik bir toplumda, adaletin hakkaniyete uygun olarak yerine getirilmesi hakkının çok önemli olduğundan dolayı AİHS’ nin 6. maddesinin dar yorumlanmasının hükmün amacına uygun olmayacağını belirtmektedir[23]. Adil yargılan hakkı, evrensel adaletin sağlanması amacıyla hem usulî hem de maddi hukuka ilişkin bir haktır. Adil yargılanma hakkı birinci kuşak haklar arasında olan temel bir haktır. Adil yargılanmanın önemi diğer hakların ancak bu hakkın uygulamada gerçekleştirilebilmesi ile sağlanabilmesidir. Adil bir yargılamanın olmaması Anayasamız’daki ve AİHS’ deki korunan tüm hakları anlamsız kılar. Bir çok hak çoğu zaman başka bir hakkın bulunması ve güvence altına alınması durumunda ortaya çıkabilir.Bu sebeple adil yargılanma hakkı tüm gerekleriyle bir bütünlük içerisinde sağlanmalıdır.

     İKİNCİ BÖLÜM

TÜRK HUKUKU VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ          

 BAĞLAMINDA ADİL YARGILANMA HAKKI

1. 1982 ANAYASASI’NDA ADİL YARGILANMA HAKKI KAVRAMI

Adil Yargılanma hakkı 2001 yılı Anayasa değişikliklerinden önce Anayasamızda açıkça yazılı olan bir hak değildi. Ancak adil yargılanma hakkının unsurları Anayasamızın çeşitli bölümlerinde mevcuttu. Örneğin Anayasamızın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi, ayrıca Anayasamızın 36., 37., 38. ,40.,125.,138-142. maddelerinde ilgili düzenlemeler vardır. 2001 yılında Anayasamızın 36. maddesine ” ile adil yargılanma” kelimeleri eklenerek açıkça Anayasamızda yerini bulmuştur. AY.36. madde hak arama özgürlüğünü güvence altına almıştır. AY. 36. maddeye göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu anlamda yargılama usulü kanunlarının ve yargı organının artık bir Anayasa emri olarak adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca yine bu maddeye göre ”Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” bunun sonucu olarak maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi mahkemeler hakkın alınması görevini yerine getirmekten kaçınamayacaklardır. Hak arama sırasında iddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak , tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını kaygıya kapılmadan, serbestçe yapılmasıyla adil bir hak arama sağlanabilir. Yargılamanın en önemli öğeleri olan iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak veya bu hakları etkisiz şekilde kullanılmasına neden olan idari işlem veya yasa Anayasaya aykırı bir duruma gelecektir[24].

Hak arama özgülüğü sadece yargı organlarıyla sınırlı değildir. AY.md. 40’da belirtildiği gibi ”Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes , yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”. İç hukukta idare , siyasal ve idari başvurularda ; uluslararası alanda  ise AİHM yargılama yetkisine sahiptir.

Adil yargılanma hakkının öğeleri arasında: yasa ile kurulmuş, yargısal işleve ve karar verme yetisine sahip böylece tam , bağımsız tarafsız mahkeme, yargılamanın makul süre içerisinde yapılması, iddia ve savunmaların eşit kolaylıkta yapılması, yargılamanın açık olması, kararın gerekçeli olması, suçsuzluk karinesi örnek olarak verilebilir

2.ADİL YARGILANMA HAKKININ UYGULANMA SÜRECİ

Adil yargılanma hakkı  sadece yargılamanın başlayıp hükmün verilmesine kadarki olan süreç içinde var olan bir hak değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ‘nde yargılaması yapılmış olan Golder- Birleşik Krallık davasında, dava açmak için bir avukatla görüşmek isteyen tutukluya, bakanlık tarafından izin verilmemesi nedeniyle iç hukukta dava açılmasının engellenmesini ”mahkemeye başvurma hakkının ihlali olarak görmüştür. Mahkemelere başvurmadan hukuk devletini düşünmek mümkün değildir hukukî bir iddianın yargıç önüne götürülmesi evrensel olarak tanınmış hukukun temel prensibidir bu sebeple adil yargılanma hakkı sadece görülmekte olan davalara ilişkin bir hak değildir, aksi takdirde herhangi bir devlet yargılamanın konusunu oluşturabilecek bir konuyu yargılama makamlarının yetkisinden çıkartarak  uyuşmazlıkların çözümü için hükümete bağlı mercileri yetkilendirilebilecektir. Bu sebeple AİHS 6. maddesi tarafların adil yargılanma hakkı içerisinde güvenceleri sağlayabilmek için yargıç önüne gidebilmeyi öncelikle korumaktadır.[25] AHİM’ in Golder-Birleşik Krallık kararında belirttiği gibi AİHS ‘nin 6. maddesinin temel öğelerinden birinin de hukukun üstünlüğü ilkesi olduğu için , adil yargılanma hakkını adli sürecin sadece işleyişinde değil , adli mekanizmanın organizasyonunu da kapsadığını belirtmek- tedir[26]. Yani adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceler sadece mahkemedeki yargılama sürecinde uygulanmaz, bu süreçten önceki ve sonraki aşamalarda da uygulanmak zorundadır.

Güvenceler, ceza davalarında polis tarafından gerçekleştirilen duruşma öncesi soruşturmaları da kapsamaktadır. Adil yargılanma hakkı hem iç hukukta hem de AİHS’ de temyiz aşamasında da sağlanmalıdır. Her ne kadar AİHS’ nin adil yargılanma hakkını düzenlediği 6. maddesinde temyiz hakkından bahsetmemişse de bu hak AİHS’ in 7 No.lu Protokolünün 2. maddesinde tanınmıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında devletlerin kendi iç hukuklarında temyiz hakkı tanımaları durumunda, temyiz yargılamasının da AİHS 6. madde kapsamında olduğunu belirtmiştir. AİHM içtihatlarına göre, yargılamanın adil olup olmadığı bakılırken iç hukuktaki yargılamaların bir bütün olarak ele alındığı, temyiz makamlarının yetkileri içinde yargılamanın taraflarının menfaatlerinin ne kadar temsil edildiği ve korunduğu göz önünde bulundurularak bunun bir ölçüt olarak kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Adil  yargılanma hakkı AİHS 6. madde kapsamında bir kararın infazını da kapsamaktadır. Örneğin; Hornsby-Yunanistan davasında eğer Sözleşmeye taraf devletin yasal sistemi nihai, yaptırım içeren bir kararındaki söz konusu aleyhine yaptırım olması gereken tarafa uygulanmıyorsa ”mahkeme hakkının” fiilî olarak uygulamaya geçemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca AİHS 6. maddesi yargılamayı bir bütün olarak kapsadığı için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yasa koyucu tarafından yargılamanın sonucunu değiştirecek biçimde bir yasanın yürürlüğe konulmasıyla yapılan işlemin silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini belirtmiştir.[27]

3. ADİL YARGILANMA HAKKININ UNSURLARI

3.1. MAHKEME HAKKI

Adil yargılanma hakkı her şeyden önce bir mahkeme hakkını içerir. Mahkemeye başvurma hakkının olmaması durumunda diğer temel hak ve özgürlüklerin korunmasının bir anlamı kalmaz. Mahkemeye başvurma hakkı Anayasamızın 36 ve 40. maddelerinin uygulama biçimlerinden en önemlisidir.Anayasamızın 36. maddesindeki hak arama hürriyetinin gerçekleşebilmesi bireylerin iddia ve savunmalarını davacı veya davalı olarak adaletin gerçekleşmesini mahkemeye başvurma hakkı ile sağlayabileceklerdir. Yine 36. maddeye göre hiç bir mahkeme bu görevini yerine getirmekten kaçınamaz ayrıca yargı yetkisini düzenleyen Anayasanın 9. maddesine göre ”yargı yetkisi , Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”. Mahkemeye başvurma hakkının Anayasamızdaki bir başka varlık nedeni temel hak ve özgürlüklerin korunması başlıklı 40. maddedir. Bu maddeye göre Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen kişiler, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanması isteme hakkına sahiptir. Bu maddedeki yetkili makam, sadece iç hukukumuzdaki yargı organlarıyla sınırlı değildir. İdari, yargısal, siyasal makamlar maddedeki ”yetkili makam” kavramının içerisine girer.

İdari başvuru Anayasamızın 74. maddesinde düzenlenmiştir. AY. 74. maddeye göre vatandaşlar kendileri veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetlerini yetkili makamlara veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yazı ile başvurma hakkına sahiptir.

 İdari yargı yolu ile ilgili Anayasamızda düzenlenen bir diğer mahkeme başvuru hakkı 125. maddedeki ”İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüdür.Bu sayede idari karar ve eylemler sebebiyle hak kaybına uğramış kişiler bu haklarını korumak amacıyla kendilerine bir mahkeme hakkı sağlanmıştır. Ayrıca AY 125/6.’da idarenin işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarını beraber içermesi durumunda yürütmenin durdurma kararlarını verebilecek olması adil yargılanmanın mahkeme hakkı ve makul sürede yargılanma hakkını sağlanması açısından önemli bir hükümdür.

Anayasamızda 2010 yılında yapılan önemli değişikliklerden biride 148. madde ile getirilen ” Anayasa Mahkemesi’ne” bireysel başvuru yoludur. Artık herkes Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla olağan kanun yollarının tüketilmesi şartıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapabilecektir. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel şikayet yolu adil yargılanma hakkı içerisinde bulunan mahkeme hakkı ve etkili bir yargı yolu bulunması ilkeleri açısından oldukça önemli, hukuk devleti ilkesi gereği olumlu bir düzenlemedir. Böylelikle kamu gücü kullanılarak yapılan idarenin kusuru sonucu ortaya çıkan zarar ve yine idari işlem sonucu kazanılmış hakları kısıtlayan, ortada kaldıran genel veya bireysel işlemlere karşı başvuruda bulunulabilecek yeni bir yargı yolu hakkı tanınmıştır.

     Mahkemeye başvurma hakkı veya mahkemeye erişim hakkı adil yargılanma hakkı bağlamında öncelikle suç isnadı halinde veya medeni hak ve yükümlülüğe ilişkin uyuşmazlıklarda bir yargılamanın yapılması hakkını içerir. Bu türdeki uyuşmazlıkların yargılama yapılmadan çözümlenmesi mahkemeye erişim hakkını ortadan kaldırır. Bu sebeple görüşümüzce 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nda düzenlenmiş ve hukuk sistemimizde önemli bir yeri olan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi medeni yak ve yükümlülüğe ilişkin uyuşmazlıklarda bir mahkeme hakkının olduğunu içeren AİHS 6. maddesine aykırıdır. Çünkü İKK.’da genel haciz yoluyla ilâmsız icra takibi; alacağın tahsili amacıyla icra dairesine başvurulup icra takibinin başlatılması halinde borçlu olduğu iddia edilen kişiye ödeme emri gönderilip, kendisine karşı icra takibi başlatılmış olan borçlu tarafın kendisine gönderilen ödeme emrine karşı sü-resi içinde itiraz etmemesi durumunda yapılan icra takibi kesinleşmekte ve bu kesinleşen icra takibi sayesinde alacaklı olduğunu iddia eden, takibi başlatan kişiye alacağının tahsili için icra dairesinden bir yıl süresi içerisinde haciz isteme hakkını düzenlemiştir(İKK. madde 42. vd.). İcra dairesi haciz talebi halinde kendisine karşı icra takibi yapılmış kişinin borcu karşılayacak miktarda taşınır ve taşınmaz mallarını haczeder. Borçlu kişinin konutuna kendi rızası olmasa dahi girebilir ve takip konusu miktara yetecek kadar malını haczedebilir(İKK 78.madde vd.). Burada kişinin kendisine yapılan bir iddiaya itiraz etmemesi durumunda uyuşmazlık konusunda yargı makamı tarafından bir muhakeme yapılmadan sözleşmeden doğan medeni bir hak ve yükümlülük ile ilgili hukukî bir olay çözümlenmektedir. Bu durum AİHS 6.maddeye aykırıdır. Söz konusu düzenleme görüşümüzce, bir yargı kararı olmadan haciz yolu ile kendisine takip yapılan kişinin konutuna girip mallarının haczedilebilmesini içerdiği için Anayasamızın 21. maddesine açıkça aykırıdır. Çünkü Anayasamızın 21.maddesi ancak usulüne göre verilmiş bir hakim kararı olmadıkça kişinin konutuna girilemeyeceğini ve eşyasına el konulamayacağını düzenlemiştir. AY.21. madde başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birinin veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konunla yetkilendirilmiş merciin yazılı emriyle konutuna girilebileceğini ve eşyasına el konulabileceği anlamı çıkartılabilecek bir düzenleme yapmıştır ancak yine maddenin devamında bu istisna durumunda bile yani gecikmesinde sakınca bulunan hallerde başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla kanunla yetkilendirilmiş merciin bu kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması şartını getirmiştir.Oysa İKK.’da böyle bir düzenleme yapılmamıştır.İcra takibinde ödeme emrine itiraz olunmaması halinde takibi başlatanın istemiyle haciz yolu ile kişinin konutuna ve eşyasına el konulabilmektedir.İKK.’deki bu düzenleme ve uygulama açıkça hem Anayasamıza hem de AİHS’ye aykırıdır.

   Bir mahkeme önünde hak arama yollarına fiilen veya hukuken kısmi de olsa ulaşılmasının engellenmesi veya kullanımını imkânsız kılacak bir öl-çüde çeşitli koşullara bağlayıp sınırlanması mahkeme hakkını engellemektedir. Anayasamızda adil yargılanma hakkı, 36. maddede kişi hak ve özgürlükleri başlığı altında düzenlenmiştir. Doktrinde kişi hakları devletin dokunmaması gereken negatif haklar olarak sınırlandırılmıştır. Ancak bu haklara devletin sadece dokunmaması gereken negatif yükümlülük yükleyen haklar değil bunların başkaları tarafından engellendiğinde bu hakları koruyacak yada kişinin etkili bir şekilde kullanılmasını sağlayacak pozitif yükümlülükler de yükler. Anayasamızın 40. maddesi” Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” diyerek devlete bir sağlama sorumluluğu yüklemiştir sebeple bir devlet her zaman kişilerin hak aramasını sağlayacak tedbirleri almak ve hakkı kullanılmamasına sebep olacak engelleri ortadan kaldırmakla yükümlüdür.Mahkemeye başvuru hakkının olması kendi başına yeterli bir hak değildir bunun fiilî etkisinin olabilmesi için bu hakkın etkili olarak kullanılabilmesi ve etkili olarak kullanılabilmesinin sağlanması gerekmektedir. Aksi takdirde bu durum adil yargılanma hakkının da ihlali anlamına gelecektir. Mahkeme hakkının etkili olarak kullanılmasına AİHM ‘in Airey kararı örnek olarak verilebilir; İrlandalı bir kadın olan başvurucu kocasından şiddet görmesi sebebiyle boşanmak istemektedir. Ancak başvurucu boşanma davasında kendisini temsil etme hakkı vardır. Ancak usullerin karışık olması sebebiyle bir avukat tarafından temsil  edilmek istemektedir. Fakat ekonomik durumunun yetersizliğinden dolayı kendine bir vekil tayin edememiştir. AİHS ekonomik durumu olmayanlar için hukuk davalarında kendilerinin temsil edilmesi için avukat yardımı verilmesi gibi bir yükümlülük getirmemiştir. Ancak AHİM kararında devletlerin iç hukuklarında avukat tarafından temsil zorunlu hale getirilmiş veya davanın kendisi ya da muhakeme usulü karışık ise , ekonomik dururumu yetersiz olanlar için, ücretsiz avukat yardımı yapılması gerektiği bunun demokratik bir toplumda adil yargılanma hakkının ve mahkemeye başvurma  hakkının etkili bir biçimde kullanılması için gerekli ve öncelikli olduğuna karar vermiştir[28] .

3.1.1.Tam Yargılama Yetkisine Sahip Bir Makamın Bulunması          

   Mahkemeye başvurma hakkının tanınması hukuk devletinin bir gereğidir fakat bu hakkın yasayla düzenlenmiş olması yetmez fiilen de bunun var olup etkili bir şekilde uygulanması gerekmektedir. Bu hakkın geçekten var olduğunun göstergelerinden biride başvurulan yargılama makamının tam yargısal yetkiye sahip , yani iddiaları ve dava konusu olayları hukuk açısından inceleyip davanın esas hakkında karar verme yetkisine sahip bulunması gerekir[29]. Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Vasilescu Romanya’ya karşı davasında, Romanya polisi başvurucunun konutundaki eşyalara el koymuştur. Vasilescu hukuka aykırı olarak mallarına el konulmasını iç hukukta mahkemede dava açarak malların iade edilmesi yönünde bir karar almıştır. Ancak ilk derece mahkemesinin bu kararına karşı Romanya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesine başvurulmadan önce uyuşmazlık için öncelikle savcılığa başvurulması gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. Mahkeme bu bozma kararını, iç hukukta bunu doğrudan hiç bir mahkemeye başvurma imkânın tanınmamasını adil yargılanma hakkı bağlamında mahkemeye başvurma hakkı olmadığı gerekçesiyle sözleşmeye aykırı bulmuştur[30].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,  W.-Birleşik Krallık davasında idari makamlarım takdir yetkisi sınırları içerisinde mahkemenin sınırlı denetim yetkisini yeterli görmemiştir.Davada idari bir kurum tarafından çocuğu koruyucu aileye verilen ve çocuğunu görme hakkı sınırlanan W. mahkemeye başvurmuştur.Ancak başvuru yapılan mahkeme sadece idari makamın kararını hukuka uygunluk denetim yapmaktadır.AİHM.’e göre böyle bir durumda mahkemenin idari makamın kararının esasa girilmeden uyuşmazlığın çözülebilmesini mümkün görmemiş ve sözleşmenin 6. maddesinin ihlaline karar vermiştir[31]. OBERMEIER-Avusturya kararında özel bir şirkette çalışan engelli olan başvurucunun işine son verilmiştir. Avusturya iç hukukunda engelli kişinin işine son verilmesi için idari nitelikte bir kurul olan Özürlü Kişiler Heyeti’nin iznine tabidir. Bu izin alınarak başvurucunun işine son verilmiştir. Başvurucu işten çıkartılmasının hukuka aykırılığıyla ilgili olarak mahkemelere başvurmuştur ancak mahkemeler uyuşmazlıkları çözmekte yetkili olmadıkları kararını vermişlerdir. Avusturya Hukuku’na göre Özürlü Kişiler Heyeti kararlarına karşı sadece valiliğe itiraz hakkı tanınmıştır. Valiliğin kararları her ne kadar idare mahkemelerinin denetimine tabi tutulsa da bu denetimin amaç konu bakımından sınırlı tutulduğu olaydaki valilik kararının konu ve amaç bakımından denetlenmesinin adil bir yargılama için yeterli olamayacağı, idari heyet ve valiliğin yargılama makamı olmadığını belirmiştir. AİHM bu sebeple iç hukukta başvurucunun uyuşmazlığını çözebilecek ekili bir başvuru yolu olmadığı ve mahkeme hakkının ihlali olduğu kararını vermiştir[32].

3.1.2.Hukukî Kesinlik Olması ve Mahkeme Kararının Uygulanması

 Hukuk devleti ilkesinin bir başka unsuru, yargılama makamlarının çekişmeli veya çekişmesiz bir konu hakkında karar verip bu kararın kesinleşmesinden sonra bu kararların artık değiştirilememesi ve bozulamaması anlamına gelen hukukî kesinlik ilkesidir.Bu ilke hukuk güvenliğinin de bir gereğidir. Hukukî kesinlik ilkesine  AİHM’deki Erdie ve Wolf Romanya’ya karşı davası örnek olarak verilebilir. 1950 yılında Romanya’da bir kararname ile bazı mülkler millîleştirilerek devletin mülkiyetine geçmişlerdir. Başvurucular Romanya’daki rejim değişikliğinden sonra kendilerine dedelerinden miras kalan apartman için millîleştirilen bu taşınmazın tapu sicilinde kendi adlarına tescil edilmesini ve taşınmazın iadesi istemiyle ilk derece mahkemelerine dava açmışlardır.Mahkeme bu istemi kabul etmiş ve davacılar adına taşınmazın tapu siciline tescil edilip kendilerine iade edilmesi hakkında karar verip bu karar kesinleşmiştir.Ancak başsavcı kesinleşen bu karara karşı Romanya Yüksek Mahkemesi’ne başvurusu üzerine, Romanya Yüksek Mahkemesi adliye mahkemelerinin millîleştirme kararnamelerinin  uygulanmasını denetleyemeyecekleri için mahkemenin kararını iptal etmiştir. AİHM yüksek mahkemenin adliye mahkemesinin verdiği kesinleşmiş bir mahkeme kararını iptal etmesini hukukî kesinlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlaline karar vermiştir[33].

Mahkeme hakkı ayrıca bir mahkeme kararını uygulatma hakkıdır. Bu hak ayrıca ”yargı” başlıklı bölümünde mahkemelerini bağımsızlığının da bir parçası olarak Anayasamızın 138. maddesinde düzenlenmiştir.138 .madde yasama ,yürütme ve idarenin yargı organlarının kararlarına uymak zorunda olduğunu ve hiçbir şekilde değiştiremeyeceklerini ve mahkeme kararlarını geciktirmeden yerine getireceklerini düzenlemiştir.AİHS’de bu hakkı kapsamaktadır. AİHM Hornsby kararında İngiliz vatandaşı başvurucuların Yunanistan’da İngilizce dil okulu açma taleplerinin idari kurumca reddedilmesi üzerine Yüksek idare Mahkemesi’nde kararı iptal ettirilmesine rağmen 5 yıl boyunca kararı icra ettirememelerini mahkeme kararının AİHS ‘nin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

3.1.3.Devletin Takdir Alanının Sınırları , İdarenin Bazı İşlemlerine Karşı                                                                                     

   Yargı Denetiminin Sınırlandırılması ve  Yargı Denetimi Dışında Olması

Mahkemeye başvurma hakkı Anayasamızda olan ayrıca AİHM tarafın- dan korunan bir hak olmakla birlikte mutlak bir hak değildir.Bu sebeple bazı sınırlamalara tabi olabilmektedir. AİHM Golder kararında da mahkemeye başvurma hakkının devletlerce kişinin ve toplumun ihtiyaçlarına ve kaynak- larına uygun zaman ve yere göre değişerek çeşitli düzenlemeler yapılabiline- ceği belirtmiştir. AHİM mahkemelerin yetkisinin sınırlandırılması ile ilgili yapı- lan bazı başvurularda idari kararın konusuna ve idari karara varılma biçimini de dikkate alarak idarenin takdir yetkisi içine giren idari kararların söz konusu olması halinde millî mahkemelerin sınırlı yargılama yetkisinin AİHS ne aykırı bulamamaktadır[34]. İdarenin bazı kararlarının medeni hak ve yükümlülüklerin üzerinde etkili olmasına rağmen,”yerindelik” değerlendirilmesi yetkisinin, esas hakkındaki asıl kararın mahkemeden çok idare tarafından verilmesinin gerekliği olduğuna yönelik kararlar vermiştir.Çünkü idarenin bazı kararları siyaseti içeren bir takdir hakkıdır.Örneğin çevre yolu yapılacağı zaman yolun nereden geçeceği hakkında idarenin vermiş olduğu usulüne göre verilmiş bir kamulaştırma kararı idarenin takdir yetkisi içerisindedir[35]. AHİM Zumtobel Kararı’nda başvurucu kamulaştırmaya karşı idare mahkemesine başvurmuştur AHİM bu kararında takdir yetkisi kavramına gönderme yapmış, mahkemenin sınırlı yetkisi hakkında adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.Ancak bu davada kamulaştırmanın  sadece idarenin takdir yetkisine bağlı olmadığını ülkenin iç hukukunda bir Otoban Kanunu olduğunu idare mahkemesinin bunu da dikkate aldığını belirtmiştir.Yani buradaki olayda mahkemenin esas hakkında karar verme yeterli görmüştür. Ancak AHİM Veeber kararında,savcılık emriyle polisin arama ve el koyma tedbirine ilişkin savcının eylemlerine karşı idare mahkemelerine başvuruda bulunabilmesine karşın denetimin hukukilik denetimi ile sınırlı olması ayrıca arama ve el koyma tedbirinin uygun bulunmaması durumunda tedbiri kaldırma yetkisinin olmamasını bu sınırlı denetim yetkisini AİHS ‘nin 6. maddesine uygun bulmamıştır[36]. AİHM mahkemelerin idari kararlara karşı sınırlı denetim yetkisinin yeterliliği konusunda somut duruma göre iç hukukta mahkemelerde hak arayanların iddia ve dayanakların niteliği ve bunları iç hukuklarda mahkemelerin inceleme yetkisine sahip olup olmadıkları,idari karara varma biçimini ölçüt olarak almaktadır[37]. Anayasamızın 125.maddesinde buna paralel bir düzenleme vardır. 125. maddede idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı, olduğunu yürütmenin takdir yetkisini sınırlayacak biçimde idare mahkemelerinin yerindelik denetimi yapamayacaklarını belirtmiştir.

Devletin mahkemeye başvurma hakkını kişi, yer, zaman bakımından sınırlamalar getirmeye hakkı vardır.Fakat .bu hakkın sınırlandırılmasının da bir sınırı vardır.Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlandırılabileceğini,sınırlamanın sınırları belirtilmiştir.AİHS.’de Ashingdane kararında devletin takdir alanının sınırları belirtilmiştir.Birleşik Krallıkta paranoid şizofreni teşhisi konan başvurucunun,hastaneye karşı dava açamaması, ayrıca başka bir hastaneye nakli isteminin idari makamlarca reddedilmesi işleminin iptali için mahkemeye başvuramama ve akıl hastalarının hastane personeline karşı dava açma hakkı personelin ihmal ve kötü niyetle yaptıkları eylemlerle sınırlandırılmasına ilişkin AHİM.’ne başvuruda bulunmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvurudaki iddiaların ihlal oluşturmadıkları hakkında karar vermiştir.Ancak AHİM kararında, mahkemeye başvurma hakkına ilişkin sınırlamaların hakkın özünü zedeleyecek şekilde olamayacağını,sınırlamaların meşru bir amaç gütmesi gerektiğini veulaşılan amaç ile kullanılan araç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olması gerektiğini aksi takdirde yapılan sınırlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi md.6/1’i ihlal edeceğini belirtmiştir[38].

İdarenin takdir yetkisi sebebiyle yargılama makamlarının yetkisi yerindelik sebebiyle sınırlandırılabilirken; idarenin bazı işlem ve eylemlerinin yargı denetimi yargı denetimi dışında tutulması mahkemeye başvurma hakkının ihlal edilmesine sebep vermektedir zira Anayasamızın 125. maddesi idari işlemlere karşı mahkeme hakkını güvence altına almıştır.AİHM ‘nin de bu duruma ilişkin kararları vardır. Örneğin Hakansson ve Sturesson Davası’nda uyuşmazlık konusunun sadece hükümet tarafından karara bağlanmasını hükümet kararlarına karşı ne hukuk mahkemelerinde ne de idare mahkemelerinde hukukî denetimin yapılamamasını mahkemeye başvurma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir[39].

Yine Pudas-İsviçre davasında taşımacılık ruhsatlarının Bölge İdare Kurulu tarafından iptali üzerine, son itiraz merciinin Ulaştırma Bakanlığı olması ve Bakanlığın kararlarına karşı bir mahkemeye ya da mahkeme olarak kabul edilebilecek her hangi bir kurula başvuru imkânının olmamasını mahkemeye başvuru hakkının ihlali olarak görmüştür. İdarenin verdiği para cezalarına karşı yargı denetiminin olmaması da ihlal oluşturmaktadır.[40]

Anayasamızın 125.maddesi yürütmeye ilişkin yargı muafiyetine yer vermiştir.125.madde Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemlere karşı yargı yoluna gidilemeyeceğini düzenlemiştir.2010 yılı Anayasa değişikliği ile Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında tutulması ile ilgili hükmü ”Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemleri hariç her türlü ilişik kesme kararına karşı yargı yolu açıktır.” olarak değiştirilmiştir.

3.1.4.Hukuk Güvenliği

Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasında en önemli etken hukuk güvenliği ilkesidir.İdare yaptığı işlem ve eylemleri sonucu bireylerin hak ve menfaatlerini etkilemekte hatta kişilerin statülerini değiştirebilmek- tedir. Hukuk düzeninde istikrarın ve hukuk güvenliğinin  sağlanması için ” idarenin hukukla bağlılığı”,” idari işlemlerin geriye yürümezliği”,”idari işlemler sonucu bireyler üzerin doğan hakların dokunulmazlığı”,”kesin hüküm” ilkeleri en önemli ilkelerin başında gelmektedir.[41] Ancak bu ilkelerin önemli bir kısmı yasayla düzenlenmediği için idarenin yargının uygulama ve değerlendirmeleri sebebiyle objektif,genel ve süreklilik arz eden ilkeler haline gelememiş içtihatlarla ilerleyen tanımlanan ilkeler olarak kalmışlardır.

Bu ilkelerden en çok bireysel ve değişken değerlendirmelere ve tanımlamalara maruz kalabilen ilke ”kazanılmış haklara dokunulmaması” ilkesidir.Kazanılmış hak, yasalar veya diğer düzenleyici işlemlerle yaratılan hukukî durumların bireyselleşmesi sonucu ilgili hakkında uygulanmış ve ayrıca sonuçlarını doğurmuş olan düzenlemelerin kişilerin haklarının doğmasıdır. Ancak kazanılmış hakları daha geniş şekilde tanımlamak ve yorumlamak gerekir.Kazanılmış hakları yasalar ve düzenleyici işlemlerle ilgililer hakkında sadece uygulanmış olan değil uygulanabilir nitelikte olan ve sadece kişiler üzerinde tüm sonuçlarının doğurmuş olması ölçütlerinin yanı sıra sonuç doğurabilecek , sonuç doğurması beklenen yasal ve idari düzenlemeleri de içine alacak haklı beklenti kavramını da içerecek şekilde geniş bir kavram olarak değerlendirmek gerekir. Devletin yasama ve idari işlemleri sonucu süreklilik kazanan duruma güvenerek ortaya çıkan haklı beklentilerin de korunması gerekmektedir. Haklı beklenti kavramını kazanılmış hak olarak değerlendiren Danıştay’ın 8. Dairesi’nin E.2005/3863 kararı bu ilişkinin kurulmasına uygun bir örnektir[42].

Hukuk güvenliğinin bir gereği olarak ”kazanılmış hak” kavramı ”haklı beklenti”kavramını da içine alacak şekilde  Anayasamızda düzenlenmelidir.

3.2 BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ MAHKEMEDE YARGILANMA HAKKI

3.2.1.Bağımsız Mahkeme

Mahkemelerin bağımsız olması öncelikle başka herhangi bir kurum, kuruluştan veya başka bir organdan emir almaması demektir. Bu nedenle mahkemenin bağımsızlığı yasamaya ve idareye karşı bir bağımsız olması demektedir.Mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin bu temel esaslar Anayasa- mızın 138,139,140. maddelerinde güvenceye alınmıştır. 138. maddeye göre mahkemeler hiç bir kurumdan ve yasamadan emir alamaz ve mahkeme kararları bu yasama ve yürütme organlarınca değiştirilemez. Kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye ayrılamazlar. AİHM kararlarında bağımsız bir mahkemeye ilişkin çeşitli ölçütler belirlemiştir[43]. Bunlar mahkeme üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri,dışarıdan baskılara karşı garantilerinin varlığı;görevden alınamamaları gibi,mahkemenin bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığıdır.Mahkemelerin bağımsızlığının sağlanması konusunda  HSYK ‘ya üye seçimi daha çoğulculuğu sağlayacak,kürsü hakimlerinin de bu kurulda yer almasına imkân verecek şekilde düzenlenmelidir.

 Oluşum ve atama, bir mahkemede hukukî açıdan yeterli ve nitelikli üyelerin bulunması bağımsızlığa ilişkin bir göstergedir[44]. Sramek davasında AHİM, idari bir kurul tarafından uyuşmazlığın görüldüğü hükümetin taraf olduğu bir davada mahkeme raportörünün ilgili tapu idaresine bağlı bir memur  olduğu ve hiyerarşik astlık üstlük ilişkisi olduğu için ihlal kararı vermiştir[45]. Mahkeme ister bağımsız yargı tarafından ister bir kurulca yapılsın  atanan üyelerinin,mahkemenin oluşumunun sonucu etkileme girişimi amacına yönelik olmaması gerekmektedir. Mahkeme üyelerinin atanma süresi de bağımsızlık unsurunda etkili olmaktadır.Mahkeme üyelerinin sabit bir süre için atanıyorsa,bu bir bağımsızlık garantisi olarak algı yaratır[46]. Mahkemenin bağımsızlık görünümüyle ilgili kuşkuları gidermesi gerekir,bu mahkemenin nesnelliğiyle ilgilidir örneğin yasa değişikliğinden önce ülkemizde Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde askeri hakim üye bulunmasını AHİM mahkemenin bağımsız görünümünü ihlal ettiği kararını vermiştir[47]. Bunlar, bu kişilerin mahkeme üyeliği görevini yaparken silahlı kuvvetler mensubu olmaları, bu kurumun emirlerini yürütmeden alıyor olması, bu kişilerin askerî disipline tabi olmaları ve gerek atanmaları gerekse aday gösterilmelerinde yürütme ve idarenin etkisi olmasını gerekçe olarak göstermiştir.

3.2.2.Tarafsız Mahkeme

            Tarafsızlık mahkemenin taraflarına ve topluma verilmesi gereken nesnel bir güven duygusudur. Tarafsızlık yargılamanın tarafları ile ilgili bir ön yargıya , davanın sonucu ile ilgili olarak bir menfaatinin olmaması olarak da tanımlanabilir. AİHM Piersak ve Fey davalarında öznel ve nesnel sınama ölçütleri geliştirmiştir. Öznel ölçüt, belirli bir yargıcın belirli bir davadaki kişisel hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm haklı olarak duyulabilecek şüphelere engel olmaya yetecek kadar teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki fark olarak tanımlanabilir[48].Öznel tarafsızlığın ihlal olunduğuna ilişkin AHİM fiilî olarak peşin hüküm kanıtı arar. Aksine ilişkin kanıt olmadıkça usulüne uygun olarak atanmış bir yargıç kişisel olarak tarafsız kabul edilir[49]. Nesnellik sınaması ölçütü ise,yargıcın kişisel tutumundan ayrı olarak tarafsızlığına ilişkin şüphe doğurabilecek , soruşturulabilecek şüpheler olup olmadığıdır. Burada önemli olan sanıkta ve toplumda mahkemelerin yaratması gereken güven hissidir. Ancak önemli olan sanıkta otaya çıkabilecek şüphenin nesnel anlamda haklılığının saptanıp saptanamayacağıdır. Eğer tarafsızlığından kuşku duyulabilecek haklı bir neden varsa bu yargıcın çekinmesi gerekmektedir.

            Tarafsızlığa ilişkin olarak sanığı yargılayan yargıcın daha önce alt bir mahkemede davayı soruşturan ve kendisine davayı açan savcı olması halinde mahkemenin tarafsızlığına etki edebilecek bir durumdur. Yargılama sırasında mahkeme hakiminin bu şekilde yargılamanın önceki safhalarında esas ilişkin bir etkisi bulunması tarafsızlık ilkesine aykırı olacaktır. Esasa ilişkin etki çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Örneğin soruşturma evresinde karar veren hakimin veya soruşturma, kovuşturma evresinde yargılama hakkında karar

verecek olan hakim olmuşsa ortada bir tarafsızlık oluşmuştur. Ceza Muhakemesi Kanunu’ muzda 23. maddesinde soruşturma evresinde görev yapan

hakimin, kovuşturma evresinde görev yapamayacağını yargılamanın bir derecesinde karar veya hükme katılan hakimin,bu hükme ilişkin olarak verilecek karara katılamayacağını düzenlemiştir. CMK ‘nın 22. maddesine göre, hakim aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,hakimlik yapamayacağı şeklinde düzenlemeler yapılarak tarafsız bir muhakeme yapılmasının sağlanılması hedeflenmiştir. AHİM Karakoç ve diğerleri davasında DGM’de soruşturma evresinde tutukluluk kararı veren askeri hakimlerin,kovuşturma safhasında da yargılamayı yapan ve mahkumiyet kararını veren hakimler olması sebebiyle mahkemenin tarafsız olmadığı gerekçesiyle AİHS 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. CMK ‘nın 100. maddesinde belirtildiği gibi tutukluluk kararı verilebilmesi için suç işlenildiğine dair kuvvetli bir şüphe olması gerekir soruşturma evresindeki hakimin tutukluluk kararı verip,aynı hakimin kovuşturma evresinde mahkumiyet kararını vermesi durumunda yargılamanın sonucunun zaten soruşturma evresinde belli olduğu kovuşturma evresinde yapılacak muhakemenin yapılmasının önemini yitirilmesine neden olur,artık ortada yapılacak ciddi anlamda bir yargılama kalmamıştır. Yargılamada soruşturma ve kovuşturma evresinde karara katılan hakimin farklı tutulması aynı zamanda iddia ve yargılama makamlarının da tarafların ayrı tutulmasına hizmet eden bir düzenlemedir. AİHM Ferrantelli ve Santangelo  davasında başvurucunun birlikte yargılandığı sanıklarla ilgili olarak başka bir yargılamada mahkum eden yargıcın,temyiz mahkemesinin başkanı olduğu için ihlal kararı vermiştir[50]. Özellikle hükmün kesinleşmesinin çok uzun zaman aldığı yargılamalarda ilk derece mahkemelerinde savcı veya hakimin yargılamanın bu uzun sürmesi nedeniyle üst derece mahkemesine atanmaları sebebiyle üst mahkemede aynı davaya bakacak olan mahkeme üyesi olması örnekleri görülmesine neden olabilmektedir.Duruma ilişkin olarak  AHİM ‘deki Oberschlick davası temyiz mahkemesindeki davada yer alan üç yargıcın aynı dava dosyasında birinci derece mahkemesindeki yargılamaya katılan hakimler olması sebebiyle yargılamanın tarafsızlığını şüpheye düşürebileceği sebebiyle ihlal kararı vermesi örnek olarak verilebilir[51]. Davada soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki karar veren yargıçların farklı olması iddia ve yargılama makamlarının birbirine yaklaştırılmaması gereğidir.CMK.163.maddesinde düzenlenen suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapıl- masını öngören yasa hükmü,iddia ve yargılama makamlarını birbirine yakın- laştıran bir düzenleme olarak CMK ‘ nın 23.maddesiyle de çelişmektedir.

3.3.ADİL MUHAKEME HAKKI

            Hakkaniyet uygun bir yargılamanın gerçekleşebilmesi için yargılama sırasında davanın taraflarının haklarının tam ve eşit olarak sağlanması ve savunmalarını etkili bir biçimde yapabilmelerini tarafsız şekilde gerçekleşmesidir. AİHS ‘den yola çıkarak AİHM kararlarında adil muhakemeye ilişkin olarak silahların eşitliği, çelişmeli yargılama davanın hakkaniyete uygun dinlenmesi kavramlarının adil bir yargılamada fiilî olarak sağlanması gerektiğini belirmiştir[52].AİHS.’de 6.maddesinden yola çıkarak adil bir muhakeme için; kendisine yöneltilen suçlamaları ve niteliğini bir an önce anladığı bir dilde haberdar edilerek,savunmasını iddia makamıyla eşit şartlar altında hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak ve bunun etkili biçimde kullanılmasının sağlanarak,makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun olarak yapılan yargılama olarak tanımlanabilir.

3.3.1 Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Muhakeme

            Silahların eşitliği,bir davaya taraf olan herkesin karşı taraf karşısında kendisini önemli bir dezavantajlı konumda bırakmayacak şekilde,iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olarak çelişmeli muhakemenin gerçekleştirilebilmesidir[53]. Adil yargılanma hakkı içerisinde çelişmeli mu- hakeme hakkı da yer alır,yani bir ceza ya da hukuk davasında tarafların gösterilen tüm delillerden ve tarafların karşılıklı verdiği cevap ve mütalaalardan haberdar olabilmesi ve görüşlerini bildirme olanağına sahip olabilmesidir[54] .

            Davanın taraflarından birinin iddiasına karşı diğer tarafında savunma için delilleri sunma imkânının tanınması gerekmektedir. Eğer taraflardan birinin davada savlarının ileri sürme imkânı sınırlanıyorsa ve karşı tarafın iddialarına karşı muhalefet etme imkânı ortadan kaldırılıyorsa bu durum silah- ların eşitliği ilkesini zedelemektedir.

            Ceza ve hukuk yargılamasında ispat yollarında biri olan tanık delilinin etkin ve adil bir şekilde kullanılması gerekir.Sanığın aleyhine olan  iddia makamının tanıklarının da aleni duruşmada sanığın huzurunda çelişmeli biçimde sorgulama hakkı vardır. Yine sanığın kendi tanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlarda davet edilmesi silahların eşitliğinin sağlanması için önemli bir ölçüttür. Örneğin AİHM Bönisch davasında savunma tarafından çağırılan bir uzman tanığa savcılık tarafından çağrılan tanıklarla aynı imkânların tanınmamasının adil  yargılamayı ihlal  ettiği yönde dair bir karar vermiştir[55]. Eşitlikle kastedilen nitelik eşitliğidir, yargılama bir bütün olarak sorgulanarak, yargılamadaki taraflar arasındaki dengenin korunup korunmadığı araştırılması gerekir.

            Adil muhakeme savcılık veya soruşturma makamının ellerindeki ya da ulaşabildikleri ve sanığın kendisi hakkındaki suç isnadını düşürebilmesine ve ceza miktarının azaltmasına neden olabilecek nitelikteki tüm belge ve delilleri açıklama yükümlüdür. Bu savcılığın gösterdiği tanığın inandırıcılığına ilişkin şüphe uyandıracak bir belge bile olsa bunun paylaşılması gerekmektedir[56]. Bu durum savcılık makamının sanığın lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp geçeği ortaya çıkarmakla yükümlü olmasının bir gereğidir.

            Silahların eşitliği ilkesi, tarafların davaya ilişkin bilgi ve belgelere  ulaşmak açısından eşit imkânlara sahip olmasını içerir. Kendini savunmak isteyen bir sanığın savcı tarafından dava dosyasına erişiminin engellendiği ve dosyada bulunan evrakın bir örneğinin sanık tarafından alınmasına izin verilmemesi sanığın savunmasına yeterli ölçüde hazırlanamamasına neden olabileceğinden ötürü silahların eşitliği ilkesinin ihlaline neden olmaktadır[57].

            Rowe ve Davis AHİM.,davasında iki başvurucu ile sanıklardan üçüncü bir kişinin yargılanmasında savcılık iddiasını büyük ölçüde başvurucularla birlik oturan  az sayıda bir grubun ve başvuruculardan birinin kız arkadaşının tanıklığına dayandırmıştı.Bu kişiler itham edildikleri suçlardan hüküm giyip Temyiz Mahkemesi de hükümleri onaylamıştı. Birinci derece mahkemesin- deki yargılama sırasında savcılık, yargıca haber vermeksizin tanık delilini kamu menfaati gerekçesiyle açıklamamıştı. Temyiz mahkemesinde savcılık elde bazı bilgilerin olduğunu savunmaya bildirmiş ancak içeriğini açıklamamıştır. Temyiz mahkemesinde açıklanmayan bu gizli kanıtlar savunmanın yokluğunda incelenmiştir. AHİM söz konusu dava ile ilgili kararında, tanıkların korunması veya ceza soruşturmalarında polis tarafından kullanılan gizli yöntemlerin açığa çıkarılmaması gibi sınırlamaların mutlaka gerekli durumlarda uygulanması gerektiğini belirtmiş, söz konusu olayda savcılık tarafından gizlenen bilginin öneminin savcılık tarafından tespit edilmesinin silahların eşitliği

ilkesine uygun olmadığına kararında yer vermiştir.Temyiz mahkemesinde de yargıçların ilk derece mahkemesindeki dava dosyasına dayandığı ve savcılık tarafından kendilerine sunuluş şekline göre değerlendirme yapmak durumunda kalması silahların eşitsizliğini

sonucunu doğurduğunu belirtmiştir. Çapraz sorgu hakkının tanınmamasının silahların eşitsizliğini doğurduğuna dair karar vermiştir.[58]

            AİHM kararlarında çelişmeli muhakemeye bir örnek olarak Göç Kararı çok önemli bir örnek olarak verilebilir.Söz konusu olayda Türkiye’deki tazminat davasına ilişkin bir karara karşı başvurucular temyiz yoluna gidiyor.Yargıtay  Başsavcılığı bir tebliğ name ile dosyayı Yargıtay Ceza Dairesi’ne gönderiyor. Yargıtay tarafından temyiz edilen karar onanıyor.AİHM dava dosyasına giren başvurucunun görüşü dışında olan Yargıtay Başsavcılığı’nın tebliğ namesini çelişmeli yargılama ilkesine aykırı bulmuştur.Çünkü Başsavcılığın tebliğ namesi dava konusu ile ilgili görüş bildiren hukukî bir metindir ve bu görüşten yargılamanın karşı tarafının bilgisi olmaması ve bu sebeple tebliğ nameye ilişkin karşı görüş bildiremiyor olmaları savunma hakkını zedelemektedir. CMK ‘daki değişiklikle Başsavcılık tebliğ namelerinin davanın taraflarına gönderilmesi şeklindeki değişiklikle çelişmeli muhakemeyi ihlal eden bu durum hukuk sistemimizden kaldırılmıştır[59].

            Adil bir muhakemenin yapılabilmesi için ayrıca öncelikle sanığın duruş- mada bulunma hakkı,yargılamanın aleni olması,gerekçeli karar hakkı ve yargılamanın bütününde hüküm verilene kadar sanığın masum sayılması karinesi ve hukuk davalarında davanın açılmasıyla , ceza davalarında ise hakkında bir suç isnadının varlığının öğrenildiği andan itibaren makul yargılanma hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurları arasında yer alır.

3.3.2 Hukuka Aykırı Şekilde Elde Edilen Deliller

            Deliller bir muhakemede maddi gerçeği ortaya çıkarmakta yargıçlar için her zaman karar kaynağı unsuru olmuşlardır. Bir yargılamada delillerin karar kaynağı unsuru olabilmeleri için kabul edilebilir,güvenilir olmaları gereklidir.Bu sebeple insanlık dışı,onur kırıcı müdahalelerle elde edilen belgeler delil olarak yargılamada kullanılamaz. AİHM Gafgen kararında işkence tehdidine dayalı olarak elde edilen ikrarla mahkumiyet kararı verilmesi adil yargılanma ilkesine aykırı olarak görmüştür[60]. Hukuk sistemimizde hukuka aykırı delillerin elde edilen bulguların delil olarak değerlendirilemeyeceği kuralı kesin olarak hakimdir. Anayasamızın 38. maddesinde hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin değerlendirilememesine ilişkin olarak, 2001 yılında 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, özel bir hüküm konularak  hukuka aykırı delillerin değerlendirilmemesi kişiler  bakımından anayasal olarak teminat altına alınmıştır.

            CMK ’da da aynı doğrultuda hükümlere yer verildiği görülmektedir. CMK m. 217/2’ye göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlüdelille ispat edilebilir. Bu madde uyarıca hukuka aykırı olarak deliller yargılamanın unsurunu oluşturamazlar. Madde gerekçesine bakıldığı zaman, kanun koyucunun bu hükmü doğrudan adil yargılanma hakkı ile bağlantılı olarak düzenleme amacında olduğu ortaya anlaşılmaktadır.Ayrıca yasak sorgu ve ifade alma usulleri için özel bir düzenleme ise CMK ’nın 148. maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre; Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Ayrıca kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. Nihayetinde ,yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Ceza Muhakemesi Kanunu ‘ –

muzun ”Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı 206.maddesinde kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı düzenlenmiştir.

            AİHM kararlarında ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller konusunda belirli bir içtihat birliği sağlanamamıştır.Ancak yasadışı elde edilen kanıtların tek başına AİHS 6. maddesini ihlal edebileceği anlamına gelmeyeceği görüşündedir[61]. Schenk davasında başvurucu karısını öldürtmek için kiralık bir katille anlaşmıştır. Kiralık katil Schenk ‘in konuşmalarını kaydetmiştir. Ancak bay Schenk karısına eşinin kendisini öldürtmek için tuttuğu gerçeğini anlatmış ve sonra birlikte emniyete  giderek olayları anlatmışlardır.Kiralık katil bay Schenk ‘in aralarında geçen ses kayıtlarını polise teslim etmiş Schenk hakkında ceza davası açılmış ve hüküm giymiştir. Schenk AİHM ‘e yaptığı başvuruda kayıtların gerçekliğine itiraz etmemiş ancak bunların hukuka aykırı yoldan elde edildiği gerekçesiyle delil olarak kullanılamayacağı itirazında bulunmuştur.Mahkeme ses kaydının başvurucunun mahkumiyetinin dayanağı olan tek delil olmamasını gerekçe göstererek muhakemeyi bir bütün olarak dikkate alarak delillerin güvenilir olmasını esas ölçüt olarak görerek adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Konu ile ilgili başka bir önemli karar olan Khan Davası’nda başvurucu kuzeni ile aynı uçakta Birleşik Krallığa gitmiş, kuzeninin üzerinde uyuşturucu bulunmuştur. Başvurucunun üzerinde uyuşturucu olmadığı için serbest bırakılmıştır. Başvurucu daha sonra arkadaşının evine ziyarete gitmiştir. Arkadaşının evinde, arkadaşının da bilgisi olmadan polis tarafından dinleme cihazı yerleştirilmiştir. Buradaki ses kaydında uyuşturucu kaçakçılığına ilişkin bir itirafta bulunmuştur.Başvurucu uyuşturucu suçundan hüküm giymiştir. AİHM özel hayatın gizliliği bakımından iç hukukta dinleme cihazı kullanılması ile ilgili düzenleme olmadığından ötürü AİHS 8.maddenin ihlali kararı vermiş olsa da adil yargılanmaya ilişkin olarak ihlal bulmamıştır. Çünkü öncelikle başvurucu ses kaydının doğruluğuna itirazda bulunmamıştır yani delilin gerçekliği hakkında bir kuşku bulunmamıştır.

AHİM burada ses kaydının hükmün verilmesinde tek bir delil olmasına rağmen ses kaydına itiraz edilmemesinin gerek görüşümüzce suçun öneminden dolayı adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir[62].

            Kışkırtıcı ajan ise adil yargılama kavramı içinde başka bir sorunsaldır. Kışkırtıcı ajan esas amacı bir suçun işlenmesinden şahsi menfaati olmayan, suçun tamamlanmasında veya teşebbüs aşamasında suçu işleyenin cezalandırılması amacıyla kişi suç işlemeye de sevk edebilen esas amacı kışkırtılan kişiyi ele vermek olan şahıstır. Teixeiro de Castro davasında AİHM , iki sivil polis memurunun eroin alıcısı uyuşturucu satıcılığından şüphelendiği bir kişiyle iletişim kurmuş kişiyle eroin almak konusunda anlaşmıştır.Uyuşturucu teslim edilirken polis memurlarınca yakalanmıştır.AHİM suçla mücadelede kamu menfaatinin gözetilmesi gerekçesiyle dahi polisin kışkırtması yoluyla kanıt elde edilmesini haklı bulmamıştır.AHİM başvurucunun suç işleme eylemini pasif bir biçimde soruşturmakla kalmadığını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişinin iradesini etkilediği sonucuna varmıştır. Başvurucunun sadece bu ifadeye dayanarak hüküm giymesini de AİHM dikkate alarak polis memurlarının eyleminin gizli kıyafet ajanların görev tanımını aştığını, hatta suçu provoke ettiklerini ve memurların müdahalesi olmaksızın suçun işleneceğine dair bir emare olmadığından adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiği kararını vermiştir.[63]

SONUÇ

Adil yargılanma hakkı,  insanların doğarken bir takım haklara sahip oldukları ve bunlara devlet tarafından müdahale edilemeyeceği ve aynı zamanda bu temel hakların devlet tarafından etkili şekilde kullanılmasının sağlaması  gerektiği doğal hukuk düşüncesinin bir yansıması olarak artık günümüzde pozitif hukuk metinlerine dönüşerek varlığı gerçekleşmiş bir haktır. Adil yargılanma hakkı, maddi gerçeğe bütün tarafların ulaşmasını sağlayan ve her şeyden önemlisi maddi gerçeğe ulaşırken varılan sonuç kadar yargılama sürecinin de önemli olduğu, bu süreçte tarafların haklarının ihlal edilmemesini sağlayan bir haktır. Adil yargılanma hakkı her şeyden önce yargılamanın dürüst bir şekilde yapılması gerektiğini ihtiva eder. Bu dürüst yargılama sayesinde bağımsız ve tarafsız mahkeme tarafından taraflara eşit koşullarda yargılamaya katılmaları sağlanarak iddia ve savunma makamları arasındaki silahların eşitliği dengesi sağlanmış olur hem de yargılama makamının iddia makamından tamamen bağımsızlığı gerçekleştirilmiş olmaktadır. Uluslararası hukuk boyutunda AİHS ile de düzenlenen insan hakları hukukun üstünlüğünün gerçekleşmesini sağlayan bir ilkedir. Adil yargılanma hakkı; bireyin , gerek medeni hak ve yükümlülüklerine gerekse cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalara ilişkin herhangi bir davanın veya kararın, kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından tarafların iddialarını silahların eşitliği ilkesinde gerçekleştirdikleri , makul bir süre içerisinde , aleni ve hakkaniyete uygun olarak muhakeme edilmesine ilişkin bir haktır. Bu sebeple AİHM adil yargılanma hakkının düzenlendiği AİHS 6. maddeyi yorumlarken sözleşmedeki bu hakkı geniş yorumlayarak hakkın koruma alanını ve güvenceleri genişletmeye çalışmıştır.

Türk Hukuk Sistemimizde adil yargılanma hakkı var olmasına rağmen ayrı bir düzenlemesi yapılmamıştır. Hakkın önemi ve koruduğu değer itibariyle Anayasamızda ayrıca düzenlemesi gerektiğini düşünmekte ve hukuk devletinin gerçekleşmesi için önemli bir nokta olan adil yargılanma hakkının ve ilgili AİHS 6. maddenin sözleşme tarafı olan  Türkiye ‘de yasa koyucu ve ya-

sa uygulayıcıları tarafından amacına uygun bir şekilde belirlenip yorumlanmasının gerektiğini düşünmekte ve bunun gerçekleştirilmesini umut etmekteyiz.                                                                              

                                                   KAYNAKÇA

AKILLIOĞLU Tekin, İnsan hakları, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi yayınları, 1995

CENTEL,Nur-  ZAFER,Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Baskı, 2008

ÇEÇEN, Anıl, İnsan Hakları, Gündoğan Yayınları, 1995

 ÇELİK,Adem, Adil Yargılanma Hakkı, 1.Baskı, 2007

DONAY, Süheyl, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İÜHF Yay

DONNELLY, Jack,Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, çeviren: Mustafa ERDOĞAN ve Levent KORKUT, 1.Baskı, 1995

GEMALMAZ, Mehmet Semih, İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 4.Baskı, Beta Basım Yayın A.Ş., 2003

GÖREN.Zafer, Anayasa’nın Yorumu, 1.Baskı, 2001

 GÜRİZ,Adnan, Hukuk Başlangıcı,9. Baskı,Siyasal Kitap evi, 2003

İNCEOĞLU, Sibel, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 3.Baskı, 2008

KARAKEHYA, Hakan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.Maddesi Bağlamında Ceza Muhakemesinde Duruşma, 1.Baskı, Savaş Yayınları , 2008

KUBALI, Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku:Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler, Esra Matbaacılık, 1965

MOLE, Nuala-Katharina HARBY, Adil Yargılanma Hakkı,1.Baskı, 2001, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü Yayınları

SARTORİ,Giovanni, Demokrasi Kuramı, çeviren:Deniz Baykal, Siyasi İlimler Türk Derneği Yayınları, 1.Baskı

ŞENEL, Alaeddin , Siyasi Düşünceler Tarihi, 11.Baskı,Bilim Sanat Yayınları, 2004

TÜSİAD Raporu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Adil Yargılanma İlkesi Işığında Hukuk Devleti ve Yargıç Raporu, 2003

UYGUN,Oktay, “İnsan Hakları Kuramı”, İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2000

 UZUN,Ertuğrul, Çağdaş Hukuk Felsefesine Giriş, Editör:Ahmet Haluk ATALAY, Tekin Yayıncılık, 2004, s.19

YILDIRIM, Turan,İdari Yargı 2,1.Baskı, On İki Levha Yayıncılık

İnternet Kaynağı:

www.ahim.anadolu.edu.tr

---

[1] Mehmet Semih GEMALMAZ, İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 4.Baskı, Beta Basım Yayın A.Ş., 2003, s.656

[2] Adnan GÜRİZ, Hukuk Başlangıcı, 9. Baskı,Siyasal Kitapevi, 2003, s.46

[3] John AUSTİN, Lectures on Jurisprudence‘den nakleden Ertuğrul UZUN, Çağdaş Hukuk Felsefe- sine Giriş, Editör:Ahmet Haluk ATALAY, Tekin Yayıncılık, 2004, s.19

[4] Giovanni SARTORİ, Demokrasi Kuramı, çeviren:Deniz Baykal, Siyasi İlimler Türk Derneği Yayınları, 1.Baskı, s.200

[5] Oktay UYGUN, “İnsan Hakları Kuramı”, İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2000, s. 17.  

[6] Hüseyin Nail KUBALI, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler, Esra Matbaacılık, 1965,  s.252

[7]  Ayrıntılı bilgi için bkz. Alaeddin ŞENEL , Siyasi Düşünceler Tarihi, 11.Baskı, Bilim Sanat Yayınları,2004;Anıl ÇEÇEN, İnsan Hakları, Gündoğan Yayınları, 1995

[8] Jack DONNELLY, Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, çeviren:Mustafa ERDOĞAN ve Levent KORKUT, 1.Baskı,1995, s.19,22,25

[9] Hakan KARAKEHYA, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.Maddesi Bağlamında Ceza Muhakemesinde Duruşma, 1.Baskı, Savaş Yayınları , 2008, s.11

[10] UYGUN, a.g.e., s.22

[11] KARAKEHYA, a.g.e.,  s.13

[12] UYGUN, a.g.e., s .24

[13] UYGUN, a.g.e.,  s.25

[14] KARAKEHYA, a.g.e. , s18

[15] Tekin AKILLIOĞLU, İnsan hakları, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi yayınları, 1995, s.122

[16] Adem ÇELİK, Adil Yargılanma Hakkı, 1.Baskı,2007, s.8

[17] KARAKEHYA, a.g.e.,  s.19

[18] 19.03.1954 T. 8662 S. RG

[19] Sibel İNCEOĞLU, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 3.Baskı,2008, s.2

[20] www.yargıtay.gov.tr

[21] Nur CENTEL Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Baskı, 2008, s.4

[22] Süheyl DONAY, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İÜHF Yay, s.41

[23] Delcourt Belçikaya kr. 17.01.1970, www.ahim.anadolu.edu.tr

[24] Zafer GÖREN, Anayasa’nın Yorumu, 1.Baskı, 2001, s.400 vd.

[25] Golder-Birleşik Krallık Davası .www.ahim.anadolu.edu.tr

[26] İNCEOĞLU, a.g.e., s.5

[27] Nuala MOLE-Katharina HARBY, Adil Yargılanma Hakkı,1.Baskı,2001,Avrupa Konseyi, s.16-17

[28] Airey-İrlanda Davası, AHİM kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr

[29] Sporrong ve Lönroth İsviçreye  Davası , AİHM kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr

[30] Vasilescu-Romanya Davası, www.ahim.anadolu.edu.tr

[31] W-Birleşik Krallık, AHİM davası, www.ahim.anadolu.edu.tr

[32] OBERMEIER-Avusturya, AHİM davası, ahim.anadolu.edu.tr

[33] Erdeie ve Wolf Romanya Davası, www.ahim.anadolu.edu.tr

[34] İNCEOĞLU, a.g.e., s.141

[35] İNCEOĞLU, a.g.e., s.141

[36] Veeber-Estonya Davası, ahim.anadolu.edu.tr

[37] İNCEOĞLU, a.g.e., s.139

[38] Ashingdane-Birleşik Krallık Davası, ahim.anaolu.edu.tr

[39] İNCEOĞLU, a.g.e., s.143

[40] İNCEOĞLU, a.g.e. , s.143

[41] Tüsiad Raporu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Adil Yargılanma İlkesi Işığında Hukuk Devleti ve Yargıç Raporu, 2003, s.31

[42] Danıştay Kararı ve Kazanılmış hak kavramı ile ilgili bkz. Turan YILDIRIM, İdari Yargı 2, 1.Baskı, s.34 -38

[43] Bkz.Campell ve Fell Kararları, ahim.anadolu.edu.tr

[44] Le Compte-Belçika Kararı, MOLE, a.g.e., s.58

[45] Sramek-Avusturya Kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr

[46] Le Compte, a.g.k.

[47] Çıraklar-Türkiye Kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr

[48] Piersack-Belçika Kararı,www.ahim.anadolu.edu.tr

[49] Le Compte,a.g.k.

[50] Ferrantelli ve Santangelo-İtalya, AHİM davası için bkz., www.ahim.anadolu.edu.tr

[51] Oberschlick No.1-Avusturya, AHİM davası için bkz., www.ahim.anadolu.edu.tr

[52] Ludi-İsviçre Kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr

[53] De Haes ve Gijsels-Belçika Kararı ,www.ahim.anadolu.edu.tr

[54] Ruiz ve Metos-İspanya Kararı, Mole-Harby,a.g.e. ,s.83

[55] Bkz.Bönisch-Avusturya AHİM Kararı, www.ahim.anadolu.edu.tr.

[56] Jespers-Belçika AHİM Kararı,www.ahim.anadolu.edu.tr.

[57] Bkz.Foucher-Fransa AHİM Kararı,Mole-Harby,a.g.e.s.83

[58] Moela-Harby, a.g.e. , s.83,84

[59] Göç-Türkiye Kararı için bkz..www.ahim.anadolu.edu.tr

[60] Gafgen-Almanya kararı için bkz. www.ahim.anadolu.edu.tr

[61] Schenk-İsviçre AİHM Kararı için bkz.www.ahim.anadolu.edu.tr

[62] Khan-Birleşik Krallık Kararı için bkz..www.ahim.anadolu.edu.tr

[63] Teixeiro de Costra-Portekiz Kararı için bkz.www.ahim.anadolu.edu.tr